Auch wenn die Gerichte theoretisch keine Befugnis haben, den Inhalt von allgemeinen Geschäftsbedingungen zu überprüfen, so können sie es faktisch trotzdem, da die Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen nach Art. 8 UWG ausgeschlossen ist.
Grundsatz
Im Zusammenhang mit allgemeinen Geschäftsbedingungen werden drei Kontrollen unterschieden:
Verdeckte Inhaltskontrolle
Unter dem alten UWG (Art. 8 aUWG) beschränkte das Gericht die Kontrolle von AGB auf die Geltungskontrolle und die Auslegungskontrolle. Diese Kontrolle wurde als verdeckte Inhaltskontrolle bezeichnet, weil sie sich nur mit der Frage befasste, welche Bedeutung der Vertragsinhalt hat. Sie gilt weiterhin für Verträge mit Nichtkonsumenten.
Offene Inhaltskontrolle
Durch das Inkrafttreten von Art. 8 UWG sind missbräuchliche AGB in Konsumverträgen verboten und unterliegen daher der offenen Inhaltskontrolle, weshalb neu die Gerichte auch die AGB (und deren Klauseln) inhaltlich beurteilen dürfen. Das Gericht unternimmt mittels offener Inhaltskontrolle die Geltungskontrolle, die Auslegungskontrolle und die Inhaltskontrolle.
Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen. (Art. 8 UWG)
Konsument / Nichtkonsument
Betreffen die AGB Nichtkonsumenten, so unterliegen die AGB der verdeckten Inhaltskontrolle. Geht es hingegen um AGB, die Konsumenten betreffen, so findet die offene Inhaltskontrolle Anwendung. Diese Unterscheidung zwischen Konsument und Nichtkonsument hat jedoch keinen Einfluss auf die Art der Anwendung der Geltungskontrolle und der Auslegungskontrolle.
Grundsatz
Damit AGB Bestandteil eines Vertrages werden, müssen sie explizit durch den Verwender erwähnt werden. Dies geschieht im Normalfall durch einen Verweis auf die AGB sowie deren Beilegung in der Offerte.
Individualabreden
Individuelle Abreden, die von vorformulierten Klauseln in AGB abweichen haben immer Vorrang (BGE 125 III 263 E. 4b bb).
Einbezug
Grundsatz
Damit AGB Bestandteil des Vertrages werden, müssen sie durch die Parteien ausdrücklich oder konkludent in den Vertrag einbezogen werden. Häufig geschieht dieser Einbezug über eine Verweisung, wobei ein deutlicher Hinweis auf der Rückseite eines Vertrages bereits als gültige Verweisung klassifiziert (BGE 104 Ia 278 E. 4b). Ein Teil der Lehre geht davon aus, dass bei Konsumentenverträgen (kein beruflicher oder gewerblicher Zweck) die AGB ausdrücklich einbezogen werden müssen. Dies ist bspw. mittels Hinweis durch den Vertragspartner möglich (Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Furrer/Müller-Chen, 2012, Kap. 4 N 76). Dieser Ansicht ist zu folgen, insb. folgt das Pauschalreisegesetz genau diesem Gedanken des Konsumentenschutzes.
Kein Einbezug
Da ein Einbezug einen Konsens voraussetzt, muss die andere Partei die Möglichkeit haben, sich zumindest konkludent damit einverstanden zu erklären. Werden die AGB jedoch auf eine Quittung gedruckt, so reicht dies nicht, da der Vertrag zu diesem Zeitpunkt bereits geschlossen war und die AGB deshalb als Offerte zur Vertragsänderung klassifizieren. Eine stillschweigende Annahme (Art. 6 OR) derselben wird meistens nicht angenommen.
Im Offline-Handel
Alternativ können die AGB auch deutlich im Geschäftslokal ausgehängt werden, so dass sie von allen Kunden eindeutig gesehen werden können.
Im Online-Handel
Im Online-Business reicht es hingegen aus, wenn ein direkter Link zur Verfügung gestellt wird und der Download einfach und rasch möglich ist. Der Kunde soll nicht nach den AGB suchen müssen. Dem Vertragspartner muss es möglich sein, die AGB herunterzuladen, zu speichern und auszudrucken (Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht, Gauch/Schluep/Schmid, 2008, N 1140b).
Kenntnis des Inhalts
Grundsatz
Da keine Partei einer Klausel zustimmen kann, die sie nicht kennt, muss es der zustimmenden Partei in zumutbarer Weise möglich sein, den Inhalt der AGB zur Kenntnis zu nehmen (Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Furrer/Müller-Chen, 2012, Kap. 4 N 76). Daraus folgt, dass der Inhalt von AGB lesbar, verständlich (Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Kramer, Art. 1 N 207) und vollständig sein muss (Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, Huguenin, 2014, §6 N 617).
Globalübernahme
Wenn eine Partei ihr Einverständnis zur Übernahme von AGB abgibt, ohne den Inhalt im Einzelnen gelesen und verstanden zu haben, so handelt es sich um eine Globalübernahme (BGE 4C.282/2003, E. 3.1). Als global übernommen gelten vorformulierte Bedingungen, die eine schwache oder unerfahrene Partei nach allgemeiner Erfahrung nicht liest, nicht zur Kenntnis nimmt oder in ihrer Tragweite nicht versteht (BGE 109 II 452 E. 4).
Kommt die Globalübernahme zur Anwendung, kann sich der Verwender bei ungewöhnlichen Klauseln auf die Ungewöhnlichkeitsregel stützen. Es gilt die Vermutung der Globalübernahme.
Vollübernahme
Wenn eine Partei die AGB gelesen und zur Kenntnis genommen hat, so handelt es sich um eine Vollübernahme. Eine Vollübernahme schliesst die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel aus, da keine Klausel unbekannt und daher ungewöhnlich war (Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Koller, 2009, § 23 N 23).
Grundsatz
Im Schweizer Recht gilt die Ungewöhnlichkeitsregel. Ungewöhnliche Klauseln können nicht vom Verwender in den AGB versteckt werden, sondern müssen, wenn sie ungewöhnlich sind, klar und deutlich hervorgehoben werden. Geschieht dies nicht, nimmt das Gericht an, dass der Kunde nichts von den ungewöhnlichen Klauseln gewusst hatte und das diese nicht gelten. Diese Unwissenheit gilt nur für ungewöhnliche Klauseln mittels Globalübernahme.
Klagelegitimation
Nur die schwächere, d.h. geschäftsunerfahrenere Partei kann sich auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen (BGE 109 II 452 E. 5a). Als schwächere Partei gilt dabei diejenige Partei, welche gezwungen ist, die vorgelegten AGB als Vertragsbestandteil zu akzeptieren, da die Gegenpartei nicht mit sich verhandeln lässt (Beispiel: Konsumenten).
Ungewöhnliche Klauseln
Durch die Globalübernahme unterlässt es die Gegenpartei, alle Klauseln durchzulesen, weshalb nicht voreilig von ungewöhnlichen Klauseln ausgegangen werden darf, da diese bewusst eine gewisse Unsicherheit in Kauf genommen hat. Handelt es sich jedoch um überraschende Klauseln, die nicht mit dem eingegangen Vertragstyp zusammen passen, so sind sie an diese nicht gebunden.
Kriterien
Objektive Kriterien
Wenn eine AGB-Klausel einen objektiv geschäftsfremden Inhalt aufweist, d.h. zu einer wesentlichen Änderung des Vertragstypus führt und sich massgeblich von den gesetzlichen Vorgaben unterscheidet, so gilt sie als objektiv ungewöhnlich (BGE 119 II 443 E. 1a). Dabei wird auch geschaut, in welchem Umfang die AGB in die Rechtsposition der Gegenpartei eingreift (BGE 138 III 411 E. 3.1). Ein weiteres Kriterium ist die Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund (BGE 138 III 411 E. 3.1).
Subjektive Kriterien
Die zustimmende Partei muss branchenunerfahren sein und daher nicht auf die ungewöhnliche AGB-Klausel aufmerksam gemacht worden sein (BGE 119 II 443 E. 1a). Es gilt jedoch zu beachten, dass auch AGB-Bestimmungen für branchenerfahrene Parteien ungewöhnlich sein können, denn die Ungewöhnlichkeit bestimmt sich aus Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGE 138 III 411 E. 3.1).
Heilung durch Kenntnis
Wer Kenntnis vom Inhalt einer ungewöhnlichen Klausel hatte, für den ist die Klausel nicht mehr ungewöhnlich, weshalb diese vollumfänglich gilt und die Ungewöhnlichkeitsregel nicht zur Anwendung gelangt. Dies gilt bei der Vollübernahme, wobei die Globalübernahme vermutet wird.
Diejenige Partei, die die AGB verwendet, muss beweisen, dass der zustimmende Kunde Kenntnis von der strittigen Klausel hatte (Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Koller, 2009, § 23 N 43). Kann diese also beweisen, dass der Kunde darauf aufmerksam gemacht wurde, so liegt eine Vollübernahme vor und die Geltungskontrolle greift nicht (Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Koller, 2009, § 23 N 44). Dies gelingt der verwendenden Partei am einfachsten, indem sie die spezifische Klausel fett druckt (BGE 4A_475/2013 E. 5.3.1).
Individualabrede / persönliche Vereinbarung
Vereinbaren die Parteien etwas anderes, als in den AGB geregelt ist, so hat dies Vorrang und die AGB gelten in diesem Zusammenhang nicht. (BSK UWG, 2013, Thouvenin, Art. 8 N 55)
Unklarheitenregel
Grundsatz
Ist eine Klausel unklar, d.h. führt die Auslegung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, so wird sie zugunsten der schwächeren Partei und gegen den Verfasser ausgelegt. Es gilt der Grundsatz „in dubio contra stipulatorem“, weshalb sich der Verfasser die ungünstigere Auslegung entgegenhalten lassen muss (BGE 5C.271/2004 E. 2).
[…] wonach die Unklarheitsregel erst bei Versagen aller übrigen Auslegungsgrundsätze herangezogen werden darf. (BGE 122 III 118, E. 2d)
Definition
Es gibt keine eigenständige Definition der Unklarheitenregel, weshalb die Definition gemäss Art. 33 VVG von der Lehre und dem Bundesgericht als allgemein anwendbar angeschaut wird:
Soweit dieses Gesetz nicht anders bestimmt, haftet der Versicherer für alle Ereignisse, welche die Merkmale der Gefahr, gegen deren Folgen Versicherung genommen wurde, an sich tragen, es sei denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse in bestimmter, unzweideutiger Fassung von der Versicherung ausschliesst. (Art. 33 VVG)
Restriktive Auslegung
Diejenigen Klauseln, die vom dispositiven Recht (freiwillig abänderbares Recht) abweichen, werden enger ausgelegt, als diejenigen Klauseln, die keine Auffangregelung im Gesetz haben.
Verdeckte Inhaltskontrolle
Die Verträge mit Nichtkonsumenten unterliegen der verdeckten Inhaltskontrolle in Form der Geltungskontrolle und der Auslegungskontrolle. Art. 8 UWG wird nicht angewendet.
Offene Inhaltskontrolle
Grundsatz
Im Schweizer Recht gilt die Vertragsfreiheit (Art. 19/20 OR), solange der Vertrag nicht gegen die allgemeinen Schranken des Gesetzes verstösst. Nichtsdestotrotz sind Klauseln, die gegen Treu und Glauben verstossen und dabei zum Nachteil des Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen vertraglichen Pflichten und Rechten vorsehen, nichtig (Art. 8 UWG).
Voraussetzungen
Zur Anwendung von Art. 8 UWG bedarf es folgender Voraussetzungen:
- Verwendung der AGB bei Abschluss des Vertrages;
- Missverhältnis der AGB zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten der Parteien;
- erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis;
- Verstoss gegen Treu und Glauben;
- Benachteiligung von Konsumenten gegenüber dem Verwender.
Verwendung
Die AGB müssen in einem konkreten Fall zum Zweck des Abschlusses eines Vertrags eingesetzt und ebenfalls in einen Vertrag einbezogen werden (BSK UWG, 2013, Thouvenin, Art. 8 N 55). Der Verwender muss die AGB für die Verwendung bei mehreren zukünftigen Verträgen verfasst haben (Stämpflis Handkommentar UWG, Probst, Art. 8 N 34 FN 106), wobei der Tatbestand der Verwendung dann als erfüllt gilt, wenn die AGB zum ersten Mal bei einem konkreten Vertragsabschluss zur Anwendung gelangen (Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, Huguenin, 2014, § 6 N 635c).
Missverhältnis zwischen Rechten und Pflichten
Das Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten muss bei Vertragsschluss bereits gegeben sein (Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, Huguenin, 2014, § 6 N 635d). Selbst wenn die Rechte und Pflichten formell gleich verteilt sind, so kann ein Missverhältnis dann vorliegen, wenn diese die Parteien unterschiedlich belasten oder bevorteilen (bspw. gleiche hohe Konventionalstrafe für beide Vertragsparteien, siehe auch: BSK UWG, 2013, Thouvenin, Art. 8 N 115 f.).
Erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis
Eine geringfügige Ungleichverteilung von Rechten und Pflichten genügt nicht (Die UWG-Revision vom 17. Juni 2011 im Überblick, Kut/Stauber, Jusletter 20. Februar 2012, N 119). Je wichtiger das entsprechende Recht oder Pflicht ist im gesamten Vertrag, desto tiefer sind die Anforderungen an die Erheblichkeit des Missverständnisses (Eine Auslegeordnung unter besonderer Berücksichtigung von Banken-AGB, Koller, AJP 2014, 30). Das Vorliegen eines Missverhältnisses impliziert bereits eine Ungerechtfertigkeit (BSK UWG, 2013, Thouvenin, Art. 8 N 132), weshalb diesem Kriterium keine eigenständige Bedeutung zukommt (Eine Auslegeordnung unter besonderer Berücksichtigung von Banken-AGB, Koller, AJP 2014, 30).
Verstoss gegen Treu und Glauben
Das Kriterium des Verstosses gegen Treu und Glauben stellt den Massstab der Überprüfung des Missverhältnisses bei den AGB dar (BSK UWG, 2013, Thouvenin, Art. 8 N 101 f.). Kommt ein unbeteiligter Dritter zum Schluss, dass die erhebliche Ungleichverteilung der Rechte und Pflichten ungerechtfertigt ist, so handelt es sich um einen Verstoss gegen Treu und Glauben (Die Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen: Überlegungen zum neuen Art. 8 UWG, Schmid, ZBJV 2012, 14).
Benachteiligung des Konsumenten
Der Begriff des Konsumenten ist weit zu verstehen, weshalb eine Beschränkung auf Leistungen des üblichen Verbrauchs fehlgreifen würden (Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, Huguenin, 2014, § 6 N 635l), da Leistungen des üblichen Verbrauchs (bspw. Einkauf von Lebensmitteln) oftmals ohne Verwendung von ABG abgeschlossen werden (Eine Auslegeordnung unter besonderer Berücksichtigung von Banken-AGB, Koller, AJP 2014, 26 f.). Aus systematischer Betrachtung sollte die Inhaltskontrolle von Art. 8 UWG daher diejenigen Verträge betreffen, die ausserhalb der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit des Konsumenten liegen (Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, Huguenin, 2014, § 6 N 635l).
Folgen
Bei einem Verstoss gegen Art. 8 UWG ist von Nichtigkeit bzw. Teilnichtigkeit (Art. 2 UWG) aufgrund des flexiblen Ungültigkeitsbegriffs auszugehen (Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, Huguenin, 2014, § 6 N 636).
Verstoss gegen öffentliche Ordnung
Einzelne Lehrmeinungen plädieren dafür, bei Nichtkonsumenten-Verträgen einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung (Art. 19 Abs. 2 OR) zu prüfen, was zur Folge hätte, dass auch solche Verträge der offenen Inhaltskontrolle unterliegen würden.
Die leicht übergewichtige Susanne beschliesst, ein einjähriges Fitnessabo zu lösen, um sich selber zu motivieren, mehr Sport zu treiben. Die ersten drei Monate geht sie noch regelmässig ins Fitness-Center, doch danach hat sich ihre Motivation verabschiedet. Gegen Ende Jahr erhält sie per Post die Rechnung für das Folgejahr. Das Fitness-Center macht sie in der Rechnung darauf aufmerksam, dass sich das Abo automatisch verlängert hat. Susanne weiss von diesen AGB jedoch nichts, da ihr zwar gesagt wurde, dass die AGB des Fitness-Center zur Anwendung gelangen, jedoch hat sie diese nie gegengelesen. Es handelte sich daher um einen Konsumentenvertrag, der der offenen Inhaltskontrolle unterliegt. Die Geltungskontrolle findet Anwendung, da eine Globalübernahme vorliegt. Da solche einjährige Verlängerungsklauseln (mit dreimonatiger Kündigungsfrist) zwar der Intuition widersprechen, jedoch nicht geschäftsfremd seien und nicht über die Wahrung der Interessen des Betreibers erforderliche Mass hinausgehen (BGer 4A_475/2013, E. 5.3.2), bringt die Ungewöhnlichkeitsregel keinen Erfolg für Susanne. Sie muss auf Kulanz des Fitness-Betreibers hoffen.
Missbräuchliche AGB in Konsumverträgen sind verboten und unterliegen daher der offenen Inhaltskontrolle, weshalb die Gerichte auch die AGB (und deren Klauseln) inhaltlich beurteilen dürfen. Das Gericht unternimmt mittels offener Inhaltskontrolle die Geltungskontrolle, die Auslegungskontrolle und die Inhaltskontrolle. Betreffen die AGB jedoch Nichtkonsumenten, so unterliegen die AGB der verdeckten Inhaltskontrolle. Demnach beschränkt das Gericht die Kontrolle auf die Geltungskontrolle und die Auslegungskontrolle.
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