Zession – Abtretung von Forderungen

Grundsatz

Die Zession besteht aus zwei Teilen: dem Verpflichtungsvertrag und dem Verfügungsvertrag.

Formvorschrift

Das Verpflichtungsgeschäft wird als „pactum de cedendo“ bezeichnet und ist grundsätzlich formfrei abschliessbar (Art. 165 Abs. 2 OR). Unterliegt dieses Grundgeschäft jedoch gesetzlichen Formvorschriften, wie bspw. das Schenkungsversprechen (Art. 243 Abs. 1 OR), so sind diese anzuwenden.

Einwilligung

Es ist keine Einwilligung des betroffenen Schuldners notwendig. (Art. 164 Abs. 1 OR)

Vollzug

Das formfrei abgegebene Zessionsversprechen kann als Grundlage zur Klage auf Vornahme der schriftlichen Zession herangezogen (Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Becker, N 8), denn das pactum de cedendo ist ein vertraglicher Anspruch auf Abtretung der Forderung (Art. 97 f. OR).

Grundsatz

Die Zession besteht aus zwei Teilen: dem Verpflichtungsvertrag und dem Verfügungsvertrag.

Formvorschrift

Das Verfügungsgeschäft führt zur Übertragung einer Forderung vom Zedenten auf den Zessionar und muss schriftlich sein. (Art. 165 Abs. 1 OR)

Voraussetzungen

Das Verfügungsgeschäft bedarf vier Voraussetzungen:

• Verfügungsmacht des Zedenten
• Einhaltung der Formvorschriften
• Abtretbarkeit der Forderungen
• Bestimmbarkeit der Forderungen

Charakter des Verfügungsgeschäfts

Die Zession ist gemäss Von der Crone (SJZ 1997, S. 253 ff.) ein begrenzt kausales Rechtsgeschäft, weswegen die Verfügung wegen Ungültigkeit des pactum de cedendo dahinfällt. Hat aber der Zessionar im Vertrauen auf die Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäfts gegenüber des Zedenten erfüllt, bzw. an einen Dritten weiterzediert, so treten die Wirkungen des Verfügungsvertrages trotzdem ein. Dieser Lehrstreit verliert an Bedeutung, wenn man der Umwandlungstheorie folgt, da dann der Bestand des Verfügungsgeschäftes nicht von der Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäfts abhängt, sondern insb. zum Wertausgleich mittels Rückzession führt. 

Grundsatz

Zur gültigen Abtretung einer Forderung braucht der Zedent die Verfügungsmacht über die Forderung (Art. 164 Abs. 1 OR). Somit kann ein Dritter in Form einer direkten Stellvertretung (Art. 32 ff. OR) wirksam über die Forderung verfügen. 

Heilung durch Erwerb

Wer keine Verfügungsmacht über die Forderung hat (bspw. Vermögensstücke aus der Konkursmasse), kann diesen Mangel durch nachträglichen Erwerb der Verfügungsmacht heilen (sog. Konvaleszenz). 

Mehrfachabtretung

Bei Mehrfachabtretungen fehlt dem Zedenten die Verfügungsmacht nach der ersten Abtretung. Somit ist nur die erste Abtretung aufgrund der zeitlichen Priorität wirksam. (Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bucher, 1988, 548). 

Verpflichtungsgeschäft

Das Verpflichtungsgeschäft ist grundsätzlich formfrei gültig, ausser das Gesetz schreibt eine bestimmte Form vor. (Art. 11 OR)

Verfügungsgeschäft

Grundsatz

Das Verfügungsgeschäft bedarf der einfachen Schriftlichkeit (Art. 12 ff. OR). Die abzutretende Forderung muss entweder ausreichend bezeichnet oder bestimmbar sein. Desweitern muss aus der Urkunde zum Verfügungsgeschäft der Abtretungswille des Zedenten hervorgehen und der Zedent die Urkunde unterzeichnen. Die Pflicht zur Unterschrift trifft jedoch den Zessionar nicht, da er sich nicht verpflichtet durch die Abtretung.

Übergabe der Schuldurkunde

Die Übergabe der Schuldurkunde ist kein Gültigkeitserfordernis (BSK OR I, Girsberger, 2011, Art. 165 N 5).

Blankozession

Eine Blankozession ist möglich, d.h. der Zessionar füllt zu einem späteren Zeitpunkt seine Personalien u/o Angaben zur abgetretenen Forderung ein. (Obligationenrecht – Allgemeiner und besonderer Teil, Huguenin, 2014, § 15, Rz. 1338).

Nichteinhalten

Wird die Formvorschrift nicht eingehalten, so hat dies zwar die Ungültigkeit der Abtretung (Art. 11 Abs. 2 OR) zur Folge, dies kann aber nachgeholt werden. Sobald die Zessionsurkunde ausgestellt wurde, kommt die Abtretung gültig auf diesen Zeitpunkt zustande (BGE 4c.41/2003 E. 4.4). Es gilt zu beachten, dass bei Vorliegen aller Formvorschriften eine formungültige Zession in eine Inkassovollmacht umgedeutet werden kann. 

Rückabwicklung

Es wird zwischen folgenden Konstellationen unterschieden:

• Rechtswirksame Abtretung: Die Verfügung kann nicht mehr aufgehoben werden (Art. 115 OR), sondern bedarf einer Rückzession in Form einer neuen Verfügung (Art. 165 OR).
• Kausale Theorie: Die Rückzession erübrigt sich, da der Zedent bei ungültigem Verpflichtungsgeschäft Inhaber der Forderung bleibt.
• Abstrakte Theorie:  Die Verfügung kann nicht mehr aufgehoben werden (Art. 115 OR), sondern bedarf einer Rückzession in Form einer neuen Verfügung (Art. 165 OR).
• Umwandlungstheorie: Bei ungültigem Verpflichtungsgeschäft bedarf es einer einer Rückzession in Form einer neuen Verfügung (Art. 165 OR).
• ausstehende Abtretung: Der pactum de cedendo kann aufgehoben werden (Art. 115 OR). 

Forderungen

Grundsatz

Soweit weder Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses (Art. 164 OR) entgegenstehen, sind alle Forderungen abtretbar.

Arten von Forderungen

Es sind vertragliche, quasivertragliche und extravertragliche Forderungen abtretbar, auch wenn sie nur Teilforderungen darstellen (vorbehalten: Rechtsmissbrauch).

Gestaltungsrechte

Grundsatz

Bei Gestaltungsrechten handelt es sich nicht um Forderungen, weshalb sie nicht einzeln abgetreten werden können (BGE 118 II 142 E. 1b). Gestaltungsrechte stellen Nebenrechte zu den Forderungen dar und folgen diesen bei deren Abtretung.

Abtretbarkeit

Dies hat zur Folge, dass vertragliche Kaufs-, Vorkaufs-, Rückkaufs- und Sachgewährleistungsrechte nicht einzeln, sondern nur im Zusammenhang mit abgetretenen Forderungen übertragen werden können. Die Lehre  spricht sich dafür aus, dass sowohl das Nachbesserungsrecht, als auch das Ersatzlieferungsrecht abgetreten werden dürfen, da nicht das Schuldverhältnis als Ganzes betroffen werde.

Alternative

Um dem Zessionar die Ausübung der Wahlrechte zu ermöglichen, kann der Zedent eine Vollmacht zur Ausübung der Gestaltungsrechte ausstellen (Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, Bucher, 1988, 540). Die Forderung, die aus der Ausübung des Wahlrechts resultiert kann hingegen ordentlich zediert werden.

Alternativ spricht sich Honsell für die Abtretbarkeit der Sachgewährleistungsansprüche im Bündel aus, wie dies bereits beim Leasingvertrag umgesetzt wird (Schweizerisches Obligationenrecht – Besonderer Teil, Honsell, 2010, 302 f. und 443). 

Gesetzliche Abtretungsverbote

Das Gesetz kennt einige Forderungen, die nicht zediert werden dürfen. Dazu zählen bspw. die Rentenansprüche aus der AHV sowie künftige Lohnforderungen (Art. 325 Abs. 2 OR). Solche Zessionen sind ungültig (Art. 20 Abs. 1 OR), soweit dies vom Schutzzweck der entsprechenden Norm gefordert ist. Man spricht in diesem Zusammenhang vom flexiblen Ungültigkeitsbegriff.

Ergibt sich aus der Natur des Rechtsverhältnisses, dass die Forderung derart eng mit der Person des Gläubigers verbunden ist, das er diese charakterisiert (BGE 84 II 13 E. 3), so sind diese nicht abtretbar. Dasselbe gilt für höchstpersönliche Ansprüche (BGE 135 V 2 E. 6.1).

Vertragliche Abtretungsverbote

Grundsatz

Mit einem „pactum de non cedendo“ kann vertraglich vereinbart werden, dass eine Forderung nicht oder nur unter gewissen Umständen abgetreten werden darf. Bei einer Abtretung trotz Verbot bleibt das pactum de cedendo zwar gültig, jedoch ist die Abtretung als solche ungültig, weshalb der Zessionar aufgrund von Art. 95 OR vorgehen kann. Eine nachträgliche Zustimmung oder Genehmigung durch den Zedenten bleibt vorbehalten (Zürcher Kommentar OR, Spirig, Art. 164 N 185).

Schriftliches Schuldbekenntnis

Erwirbt der gutgläubige Zessionar eine Forderung aufgrund eines schriftlichen Schuldbekenntnisses, welches kein Abtretungsverbot enthält, so kann der Schuldner das Abtretungsverbot aus dem Verhältnis mit dem Zedenten nicht durchsetzen (Art. 164 Abs. 2 OR).

Besteht entweder kein schriftliches Schuldbekenntnis oder hat der Zessionar keine Kenntnis von einem solchen Schuldbekenntnis, so gibt es keinen Gutglaubensschutz und die Abtretung bleibt ungültig, wenn ein pactum de non cedendo vorliegt. 

Zum Zeitpunkt der Abtretung muss die Forderung hinreichend bestimmt oder bestimmbar sein. Dazu zählen der Schuldner, die Höhe der Forderung sowie die Fälligkeit der Forderung. 

Grundsatz

Die Abtretung zukünftiger Forderungen ist zulässig wenn die Forderung, welche abgetreten werden soll, hinreichend bestimmt oder bestimmbar ist im Zusammenhang mit dem Schuldner, der Höhe der Forderung, sowie dem Rechtsgrund sowie der Zedent dadurch nicht zu stark in seiner persönlichen und wirtschaftlichen Freiheit eingeschränkt ist (Art. 27 Abs. 2 ZGB sowie BGE 136 V 381 E. 5.1.1).  

Pactum de cedendo

Erfüllt das pactum de cedendo bereits die Schriftformerfordernisse, so liegt gleichzeitig auch ein gültiges Verfügungsgeschäft vor, welches aber erst mit der Entstehung der Forderung wirksam wird. Dieses löst dann den Übergang der Forderung auf den Zessionar aus (Durchgangstheorie).

Durchgangstheorie

Die Lehre und das Bundesgericht vertreten die Durchgangstheorie, nach welcher die Forderung für eine logische Sekunde in das Vermögen des Zedenten fällt und dann aufgrund des schriftlichen pactum de cedendo ipso iure in das Vermögen des Zessionars übergeht (BGE 130 III 248 E. 4.1). Hat der Zedent in der Zwischenzeit jedoch die Verfügungsmacht verloren (bspw. aufgrund eines Konkurses), so erfolgt keine Abtretung (BGE 111 III 73). 

Eine Mindermeinung geht hingegen von der Unmittelbarkeitstheorie aus, wonach die Forderung direkt im Vermögen des Zessionars entsteht (BSK OR I, Girsberger, Art. 164 N 48). 

Globalzession

Die Globalzession ist ein beliebtes Mittel zu Sicherungszwecken. Hierzu werden gegenwärtige und zukünftige Forderungen mittels einem einzigen Rechtsgeschäft an einen Zessionar abgetreten. Solange der Zedent dadurch nicht zu stark in seiner persönlichen und wirtschaftlichen Freiheit eingeschränkt ist (Art. 27 Abs. 2 ZGB), ist eine Globalzession zulässig. Wird jedoch weder der zeitliche, noch der inhaltliche Umfang der Globalzession unbeschränkt, so ist die Globalzession sittenwidrig und ungültig (Art. 27 Abs. 2 ZGB). Die herrschende Lehre geht von einer Totalnichtigkeit aus (BGE 112 II 433 E. 4). Die Mindermeinung überzeugt jedoch eher, welche von einer Teilnichtigkeit aufgrund der flexiblen Ungültigkeitstheorie ausgeht, welche dem Zedenten das Recht zur Geltendmachung der (Teil-)Ungültigkeit übergibt (Obligationenrecht – Allgemeiner und besonderer Teil, Huguenin, 2014, § 15, Rz. 1376). 

Fiduziarische Abtretung

Die fiduziarische Abtretung überträgt dem Fiduziar (Zessionar) das Recht zur Geltendmachung der Forderungen. Gemäss der internen Vereinbarung darf er dies jedoch nur eingeschränkt tun, wobei diese Vereinbarung lediglich seine Verfügungsbefugnis, nicht jedoch seine Verfügungsmacht beschränkt. Verletzt der Fiduziar die interne Vereinbarung, so hat der Fiduziant Ansprüche aus Art. 97 OR und Art. 397 OR.

In der Praxis trifft man die fiduziarische Abtretung bei der Inkassoabtretung, dem Factoring und der Sicherungszession, wobei diese oft mit einer Globalzession einhergehen. (Zürcher Kommentar OR, Spirig, Vorb. zu Art. 164-174 N 120 ff.)

Legalzession

Die Legalzession ist die gesetzlich vorgesehene Zession, die auf Tatbestände abstellt, die im Gesetz vorgesehen sind. Dazu zählen insb. die Forderungsübergänge an den leistenden Dritten (bspw. Art. 70 Abs. 3 OR, Art. 110 OR, Art. 149 OR, Art. 401 OR und Art. 131 Abs. 3 ZGB). Die gleiche Wirkung hat auch ein gerichtliches Urteil, aufgrund welcher die Forderung auf einen neuen Gläubiger übergehen kann. In beiden Fällen ist keine bestimmte Form einzuhalten (BSK OR I, Girsberger, 2011, Art. 166 N 5). 

Mit der gültigen Abtretung geht Forderung (Art. 164 OR) samt Vorzugs- und Nebenrechten (Art. 170 Abs. 1 OR) auf den Zessionar über. Die Vorzugs- und Nebenrechte verbleiben nur dann beim Zedenten, wenn diese untrennbar mit seiner Person verbunden (bspw. das Recht auf Verzugszinsen nach Art. 104 Abs. 3 OR) oder wenn dies die Parteien vereinbart haben (Art. 170 Abs. 1 OR). Handelt es sich beim Nebenrecht jedoch um ein Gestaltungsrecht, so wird von einem automatischen Übergang ausgegangen, ausser das Gestaltungsrecht betrifft nicht nur die einzelne Forderung, sondern den gesamten Vertrag. 

Grundsatz

Bei der Zession ist keine Mitwirkung durch den Schuldner vorausgesetzt. Da er jedoch auch nicht mitwirken darf, ist seine Position durch die Abtretung nicht zu verschlechtern, weshalb das Gesetz Schutzmassnahmen vorsieht. 

Notifikation

Grundsatz

Die empfangsbedürftige und formlose Notifikation des Schuldners über die vollzogene Zession ist keine Gültigkeitsvoraussetzung für das Zustandekommen der Zession, sondern schützt lediglich die Position des Schuldners. Die Notifikation kann entweder durch den Zessionar oder durch den Zedenten erfolgen.

Alter Gläubiger

Solange er gutgläubig keine Kenntnis von der Abtretung hat, kann befreiend an den letzten ihm kundgegebenen Zessionar leisten (Art. 167 OR). Die Gutgläubigkeit gilt solange, als dass der Schuldner die Notifikation nicht erhalten hat. Hat er die Notifikation zwar erhalten, aber noch keine Kenntnis von ihr genommen, so gilt die Gutgläubigkeit aufgrund des Zugangsprinzips als aufgehoben (BGE 127 V 439 E. 3).

Der Zessionar kann infolgedessen die Leistungen des Schuldners beim Zedenten aufgrund der schuldhaften Verletzung des pactum de cedendo (Art. 97 OR) oder aus Bereicherungsrecht (Art. 62 ff. OR) zurückfordern. Bei Bösgläubigkeit des Zedenten steht ihm zudem die Herausgabe aufgrund der unechten Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 423 Abs. 1 OR) zur Verfügung.

Pflicht zur Leistung

Sobald der Schuldner von der Abtretung Kenntnis hat, muss er an den neuen Gläubiger leisten, sobald der Zession die Abtretung nachweisen kann. Eine Leistung an den alten Gläubiger wirkt nicht mehr rechtsbefreiend. Desweitern wirkt eine Leistung an den angeblichen Zessionar selbst dann rechtsbefreiend, wenn die angezeigte Abtretung nicht gültig war (BSK OR I, Girsberger, 2011, Art. 167 N 13).

Prätendentenstreit

Grundsatz

Mittels Prätendentestreit (Art. 168 OR) kann geklärt werden, welchem Gläubiger die Forderung zusteht. Der Schuldner muss die Rechts- und Sachlage sorgfältig prüfen und darf anschliessend rechtsbefreiend hinterlegen, da die Ungewissheit über die Person des Gläubigers nicht selbstverschuldet sein darf (BGE 134 III 348 E. 5.1).

Bei Kenntnis 

Hat der Schuldner Kenntnis vom Prätendentenstreit, so tritt die Befreiungswirkung nicht ein, wenn er an den Nichtberechtigten leistet. Es ist deshalb ratsam, die Leistung zu hinterlegen. (Art. 168 Abs. 2 OR)

Gerichtsverhandlung

Ist der Prätendentenstreit bereits vor Gericht hängig, so kann jede Partei den Schuldner zur Hinterlegung auffordern (Art. 168 Abs. 3 OR). 

Einreden und Einwendungen

Standardfall

Jegliche Einreden und Einwendungen, die der Schuldner bereits gegenüber dem Zedenten hatte, kann er auch gegenüber dem Zessionar geltend machen. Dazu zählen bspw. die Verjährungseinrede oder die Einwendung der Verrechnung. (Art. 169 Abs. 1 OR)

Pactum de cedendo

Wird der pactum de cedendo als kausales Rechtsgeschäft klassifiziert, so kann der Schuldner auch die Einreden und Einwendungen geltend machen, die die Gültigkeit des Abtretungsvertrages betreffen. Folgt man der abstrakten Theorie, so kann der Schuldner keine solchen Mängel geltend machen. 

Früherer Entstehungsgrund

Liegt der Entstehungsgrund für die Einrede oder Einwendung vor der Kenntnis der Abtretung, aber entstehen erst danach, dann können sie trotzdem geltend gemacht werden.

Persönliche Gründe gegen Zessionar

Liegen persönliche Einreden und Einwendungen gegen den Zessionar vor, so kann der Schuldner diese auch geltend machen (Zürcher Kommentar OR, Spirig, Art. 169 N 55).

Verrechnung

Konnte der Schuldner gegenüber dem Zedenten die Verrechnung geltend machen, so kann er dies auch gegenüber dem Zessionar (Art. 169 Abs. 1 OR). Als Folge erlöschen beide Forderungen und der Zessionar kann gegenüber dem ZedentenSchadenersatz geltend machen (Art. 171 Abs. 1 OR).

War die Forderung zum Zeitpunkt der Notifikation des Schuldners noch nicht fällig, so kann er die Verrechnung trotzdem geltend machen, sofern seine Verrechnungsforderung vor der abgetretenen Forderung fällig wird (Art. 169 Abs. 2 OR).

Erfolgt der Erwerb einer Verrechnungsforderung durch den Schuldner vor der Notifikation der Zession, so steht ihm das Recht zur Verrechnung zur Verfügung, sofern seine Verrechnungsforderung vor der abgetretenen Forderung fällig wird (Art. 169 Abs. 1 OR und Art. 167 OR). 

Entgeltliche Abtretung

Grundsatz

Handelt es sich bei der Zession um eine entgeltliche Abtretung, so haftet der Zedent dem Zessionar für den Bestand der Forderung zum Zeitpunkt der Abtretung (Art. 171 Abs. 1 OR). Die Forderung (samt Vorzugs- und Nebenrechte) muss sowohl bestehen, durchsetzbar sein und frei von Einreden und Einwendungen (Art. 169 OR) sein.

Handlungen des Zedenten

Führen Handlungen des Zedenten zwischen der Abtretung und der Notifikation zu einer Verschlechterung der Forderung, so haftet der Zedent aus Art. 97 OR.

Nicht bestehende Forderung

Zediert der Zedent eine nicht bestehende Forderung (bspw. hat der Schuldner bereits bezahlt), so ist der Zedent schadenersatzpflichtig (Art. 171 – 173 OR).

Zahlungsunfähigkeit des Schuldners

Ist der Schuldner zahlungsunfähig, so haftet der Zedent nur dann für dessen Bonität, wenn er sich dazu ausdrücklich oder konkludent verpflichtet hat (BGE 53 II 113). Der Zedent haftet jedoch nicht dafür, dass der Schuldner auch tatsächlich leistet.

Unentgeltliche Abtretung

Bei der unentgeltlichen Abtretung haftet der Zedent weder für den Bestand der Forderung, noch für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners (Art. 171 Abs. 2 und 3 OR sowie Art. 173 Abs. 2 OR)

Legalzession

Bei der Legalzession haftet der Zedent weder für den Bestand der Forderung, noch für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners (Art. 171 Abs. 2 und 3 OR sowie Art. 173 Abs. 2 OR)

Abtretung zahlungshalber

Der vom Schuldner erhaltene Betrag kann der Zessionar in diesem Umfang bei der Abtretung zahlungshalber an die Schuld des Zedenten anrechnen (Art. 172 OR). Bleibt eine vollständige Befriedigung aus, so kann der Zessionar auf den Zedenten zurückgreifen (Zürcher Kommentar OR, Spirig, Art. 172 N 9).

Abtretung an Zahlungs statt

Erfolgt die Abtretung an Zahlungs statt, so geht die Schuld des Zedenten durch Tilgung vollständig unter. Ein allfälliger Überschuss bleibt dementsprechend beim Zessionar (Zürcher Kommentar OR, Spirig, Art. 172 N 15). Die Haftung des Zedenten richtet sich nach der entgeltlichen Übertragung (Art. 171 Abs. 1 OR und Art. 173 Abs. 1 OR).

Umfang der Haftung

Die Haftung des Zedenten ist im Falle einer Gewährleistung auf den Gegenwert der Leistung des Zessionars beschränkt (Art. 173 Abs. 1 OR) 

Stellvertretung

Der Dritte ist nur Vertreter des Gläubigers (Art. 32 ff. OR) und tritt nicht die Rechtsnachfolge des Gläubigers an. Er wird lediglich durch eine Vollmacht ermächtigt, die Forderung einzuziehen.

Echter Vertrag zugunsten Dritter

Mittels einem echten Vertrag zugunsten Dritter kann der Gläubiger mit dem Schuldner vereinbaren, dass ein Dritter direkt zur Forderung berechtigt sein soll (Art. 112 Abs. 2 OR). Der Dritte wird dadurch jedoch nicht zur Vertragspartei, sondern lediglich Begünstigter. 

Externe Schuldübernahme

Bei der externen Schuldübernahme (Art. 176 ff. OR) wechselt der Schuldner und nicht der Gläubiger, wie bei der Zession. Der Schuldnerwechsel bedarf der Zustimmung des Gläubigers, die Zession hingegen nicht die Zustimmung des Schuldners.

Anweisung

Bei der Anweisung (Art. 466 ff. OR) bleiben die ursprünglichen Parteien bestehen, denn es werden lediglich die Modalitäten der Leistungsabwicklung definiert. 

Mit der Zession überträgt der Gläubiger (Zedent) eine (bestehende oder zukünftige) Forderung mittels eines Verfügungsvertrages auf einen Dritten (Zessionar). Infolgedessen tritt der Zessionar an die Stelle des Zedenten. Es findet somit ein Gläubigerwechsel statt.

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